## Forschungsprojekt Sanierungsfusionen

Die „failing firm“ Einrede – im deutschen am ehesten als Scheiternseinrede zu übersetzen, aber im Kartellrecht zumeist unter dem Stichwort „Sanierungsfusion“ behandelt – ist ein kartellrechtliches Instrument, mit dem ein Unternehmen einen wirtschaftlich ums Überleben kämpfenden Wettbewerber im Wege einer „Sanierungsfusion“ ohne Rücksicht auf seine zunehmende Marktmacht übernehmen kann. Während in der USA – wo die „failing firm“ Doktrin (oder auch „failing company“ Doktrin“) seit über 70 Jahren in der Fusionskontrolle genutzt wird – die Einrede teilweise als „Überlebender“ (Richard D. Friedman, Untangling the Failing Company Doctrine, 64 Texas Law Review 1375 (1986)) beschreiben wird,  hat ihr die EU-Kommission zusätzliches Leben eingehaucht: in Übereinstimmung mit ihrer neueren Entscheidungspraxis hat sie die Zulässigkeit von „Sanierungsfusionen“ zwischen Wettbewerbern unter bestimmten Umständen in ihren „Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse“ vom 28. Januar 2004 niedergelegt (Kommission, Bekanntmachung „Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen“ vom 28.01.2004, Nr. 96-98, veröffentlicht ABl. EG L 24/1 (29.1.2004)).  Die Kommission nennt diese Ausnahme vom prinzipiellen Verbot wettbewerbsbeschränkender Fusionen nicht „failing firm“ defence oder Insolvenzeinrede. Vielmehr qualifiziert sie die Kriterien für eine Sanierungsfusion rechtlich als „Fehlen von Kausalität“ zwischen Fusion und Wettbewerbsbeschränkung. Dennoch besteht kein Zweifel, dass das zugrundeliegende Konzept – in der englischen Fassung der Leitlinien auch mit „failing firm“ überschrieben – der amerikanischen Einrede entspricht (Vincenzo Baccaro, Failing Firm Defene and Lack of Causality: Doctrine and Practise in Europe of Two Closely Related Concepts, [2004] European Competition Law Review 11). 
Diese Übernahme des amerikanischen Konzepts ins europäische Recht lässt es sinnvoll erscheinen, Herkunft und Ziele der „failing firm“ Doktrin zu untersuchen und ihre Einpassung in das EU-Fusionskontrollrecht kritisch zu hinterfragen.

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